viernes, 17 de agosto de 2012

COMENTARIOS SOBRE EL LIBRO PODER LOS GENIOS INVISIBLES DE LA CIUDAD DE GUGLIELMO FERRERO


COMENTARIOS SOBRE EL LIBRO PODER LOS GENIOS INVISIBLES DE LA CIUDAD DE GUGLIELMO FERRERO
Por: Alejandro Arango Díaz – III Cohorte Maestría en Derecho Universidad Sergio Arboleda

Al iniciar la lectura de tan majestuoso libro, así como durante todo el tiempo que duró la misma, sentí que el profesor Ferrero no solo había realizado una descripción perfecta de la realidad política de su querida Europa partiendo de Roma y llegando a la Francia de la revolución, sino que había escrito en 1942 un libro profético sobre como sería la realidad del poder en América Latina y en especial en Colombia.

Hace el autor un análisis profundo de la legitimidad del poder de nuestros gobernantes y nuestros Estados.

Inicia describiendo como el Senado Romano era una asamblea de soberanos entre los que se repartía de manera periódica los retazos de soberanía del imperio.

Describe como los hombres que se decían estar en permanente contacto con su pueblo, una vez que se hacían con el poder, se alejaban de ellos y se colocaban en una posición defensiva, temiendo conspiraciones en su contra.  Es así como el Parlamento de Italia en 1923, luego de que se presentara un golpe de Estado, aprobara la ley electoral que el dictador le presentó a su consideración.  En mi concepto algo muy parecido a lo que sucedió en Colombia, cuando nuestro expresidente Alvaro Uribe Vélez en su primera campaña a la presidencia, manifestó no ser amigo de la relección  presidencial, pero una vez asumido el poder cambió misteriosamente de parecer y promovió, jalonó e hizo aprobar una reforma constitucional para que se permitiera la misma, con lo que seguramente no contó dicho político era con la serenidad y sensatez de la Corte Constitucional que le puso límites a esa relección presidencial para que no se convirtiera en una dictadura civil.

Es muy curioso como ese dictador italiano de principios de los años 1920, se dejó intimidar y aterrorizar por la publicación que un periódico de New York hiciera de una carta escrita por Ferrero en la cual pone en duda la legitimidad del poder italiano, hecho que le causó problemas con las autoridades estatales que no se encontraban conformes con dicho escrito.  Nuevamente encontramos coincidencias con nuestra realidad, no olvidemos el incidente suscitado entre Uribe Velez y la prensa independiente de Colombia como es el señor Daniel Coronell, quien incluso tuvo que salir del territorio nacional tras recibir amenazas en contra de su vida y la de su familia.  Definitivamente los gobernantes tenían miedo.

Es claro que desde las épocas napoleónicas los gobernantes le temían a la libertad de prensa, todo porque esta se convierte en la conciencia libre del pueblo, y los ilegítimos gobernantes siempre están imaginando conspiraciones en todos lugares, y máxime cuando los medios de comunicación se han convertido en el llamado cuarto poder.  Tanto en París como en Roma, el Parlamento quedó reducido a una ficción que no tenía medios para inquietar al poder.

Solo podemos conocer al gobierno de la misma forma que conocemos al vino, a través de la experiencia personal.  Lo calificamos de bueno o malo según nuestro propio parecer, como se dice popularmente “según como nos haya ido en la fiesta”.  Los sistemas políticos que ostentan el poder siempre trabajan queriendo o no para perdurar, para trascender en el tiempo y en la historia, pero tristemente no logran ver esa trascendencia sino al final del poder en el mejor de los casos, es evidente que para el pueblo es más importante si se crea o no un impuesto nuevo que la misión de un régimen.  Cada uno conoce su régimen desde adentro y conoce el de los vecinos desde fuera.  Es así como un habitante del Estado liberal de 1914 que disfrutó de todas las libertades, calificó al totalitarismo de un sistema decadente.

La historia del mundo está colmada de revoluciones y de guerras que se derivaron de esas revoluciones.  El obrar humano debería estar regido por la cordura, pero no es frecuente que esto suceda, y más cuando se trata de la lucha por el poder, y es aquí donde debemos hablar de lo que los romanos llamaron los genti (genios), que son seres incorpóreos e invisibles que aparecen y desaparecen para salvarnos o condenarnos, los cuales no se pueden separar entre buenos y malos, porque todos al tiempo atormentan o ayudan al hombre.  Genios que cuando que logran convivir, se mantienen fuertes y sanos, prodigan a la humanidad esos pequeños instantes de paz, justicia, orden, bienestar y equilibrio.

El maestro Ferrero, en el año 1918 cuando leía las memorias del también maestro Talleyrand, sintió una revelación casi divina, descubrió la existencia de los principios de la legitimidad del poder, los cuales son en su criterio cuatro.

Los dos primeros principios que se enumeran son el Electivo y el Democrático.  Que se deducen del hecho que la mayoría tiene derecho a gobernar o mandar, mientras que la minoría tiene derecho de criticar al poder, es decir de hacer oposición, para convencer a la mayoría de que está equivocada y a la vez así convertirse en mayoría.  Podemos ver como en Colombia la minoría no gobernante hace oposición, pero en mi criterio una oposición no constructiva sino todo lo contrario destructiva, quieren ostentar el poder, pero no por convicción del elector, más bien por el desprestigio de quien gobierna en el momento.

Los otros dos principios son el Aristomonárquico y el Hereditario.  En las monarquías la familia que reina el poder se trasmite de padre a hijo de forma hereditaria, ya sea que el poder lo ejecute directamente el príncipe o lo hagan órganos que él rey cree o diseñe para tal fin.  Estos dos principios siempre han sido inseparables.

El maestro Ferrero afirmó: “Los principios de legitimidad son justificaciones del Poder, es decir, del derecho de mandar.  Entre todas las desigualdades humanas, ninguna tiene tanta necesidad de justificarse ante la razón como la desigualdad establecida por el Poder.”[1]

En las monarquías el derecho al mando solo se puede justificar con la idea de superioridad y que solo puede haber un jefe por designación divina; en las democracias, es diferente, el mando se justifica en la soberanía que tiene el pueblo, pues una decisión que toma la mayoría tiene más probabilidades de ser justa frente a la decisión que toma una sola persona.

Los cuatro principios tienen su origen en la razón, pero al aplicarlos o desarrollarlos se pueden convertirse en absurdos.  En las democracias la mayoría tiene la razón, pero se equivocan al tomar decisiones, basta mirar lo sucedido en Colombia con la reforma constitucional que buscaba reformar la justicia, y que al aplicarla se devenía en una injusticia para la mayoría, eran tantos los errores que se habían plasmado allí que se tornó en un problema para el gobierno estatal y que puso en duda incluso su legitimidad, pues se llegó a pensar en convocar incluso una Asamblea Nacional Constituyente.  Ahora bien, en el caso de las monarquías cuando los monarcas no están a la altura de sus deberes, no se puede hacer nada, simplemente se acepta a quien ostenta el poder por ser hereditario.

La razón en los principios de legitimidad, es accidental y fugaz, se introduce desde afuera, no hace parte de su esencia. 

Existen dos grandes miedos que la humanidad siempre ha tenido: la anarquía y la guerra; y allí de forma defensiva es que nace el Poder como arma, que es producto del miedo de todos los seres humanos y de la división que existe entre ellos mismos (amos y esclavos).  Existen hombres que nacen para mandar y otros que nacemos para obedecer.

“Si los hombres temen siempre al Poder al que están sometidos, también el Poder que los somete teme siempre a los hombre a los que somete…No ha existido nunca, ni existirá jamás, un Poder que pueda estar totalmente seguro de ser siempre y en todo momento obedecido…La única autoridad que desconoce el miedo es la que deriva del amor, la de la autoridad paterna, por ejemplo.  Para que entre le hombre y el Poder no medie esa relación de miedo recíproco sería menester que el Poder fuera obedecido y reconocido con plena y absoluta libertad por respeto y amor sincero.”[2]  Bellas y profundas palabras del profesor Ferrero, pues es evidente que si entre el hombre y el Poder no media el amor, siempre será este último basado en el miedo que se le infunde a los gobernados, y la comparación que hace con la autoridad paterna es pertinente porque todos obedecemos a nuestros padres por el amor que sentimos mutuamente, cuando se imponen las decisiones de los padres por la fuerza, se pierde toda autoridad.

El Poder siempre desea la fidelidad de sus súbditos, para tal fin utiliza dinero, honores, ventajas materiales, los intereses comunes y el miedo.  Esto deviene en una seguridad que no es permanente ni absoluta, siempre está en el ambiente el peligro de la revolución.  Esta situación siempre pone al gobernante en un estado de temor y recelo, que es directamente proporcional a las imposiciones y coacciones que se le imponen a los gobernados.  El poder siente miedo porque utiliza la fuerza y la violencia para imponerse.  Veamos como el presidente Uribe Vélez, siempre estuvo temeroso de una revuelta en su contra, y para tratar de impedirla llegó al punto de entregar a sus gobernados beneficios ilegítimos como el de los subsidios de agro ingreso seguro (AIS), y por el otro lado a esos mismos benefactores y a sus aparentes enemigos le interceptaba las comunicaciones para en teoría mantenerlos neutralizados, el miedo lo llevo al absurdo de incluso intervenir los teléfonos y correos electrónicos de los magistrados de las altas cortes, violando así todos los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Cuando el gobernante siente menos miedo, necesita de menos violencia para imponerse y ser aceptado.  La aceptación debe aclarase que no siempre es activa, es más una costumbre que una convicción.  El Poder se siente aceptado y reconocido cuando se extiende en el tiempo, éste da seguridad y hace que se olvide la idea de una revuelta, lo que conlleva que no se necesite infundir miedo. 

Cada uno de los principios de la legitimidad desde que es aceptado, implica definitivamente la observancia de unas reglas específicas, se trata de un contrato.

Es claro como el poder que ostentó Napoleón Bonaparte, se basó en la fuerza y la violencia que se aplicaba sobre sus súbditos.  Él al igual que todos los dictadores llegan al Poder violando un principio de legitimidad.  En mi concepto esto fue lo que sucedió con la pequeña dictadura de 8 años que vivió Colombia, pues Uribe Vélez, se impuso violando el principio Democrático de legitimidad, pues la oposición y los medios de comunicación que le criticaban fueron perseguidos, fueron discriminados, maltratados, todo para mantener el Poder, y no contento con todo eso, hoy casi dos años después de haber dejado el Poder, se aferra a él como si fuera absolutamente vital, no ha aceptado la idea de su ilegitimidad y que el pueblo ya no lo respalda como lo hizo al inicio de su gobierno.

Existen según Ferrero, dos genios invisibles en toda ciudad: el Ancien Régime y la Revolución.  Estos dos genios luchan entre sí permanentemente, esa fue la historia que se desarrolló en los siglos XIX y XX.

Los principios de legitimidad jamás se imponen por la fuerza, deben armonizarse con las costumbres, la cultura, la ciencia, la religión y los intereses económicos de cada época y cada pueblo, cuando estos factores varían automáticamente modifican los principios de legitimidad.

Con la institucionalidad de las monarquías en Europa, después de la Edad Media, unas pocas familias eran las que gobernaban a la gran mayoría de la población que estaba convencida de que su obediencia y sometimiento era justo y razonable, pues era el designio de Dios.  Este Ancien Régime no conocía ni al derecho ni a la oposición en su concepción moderna, y tenía sus propias reglas como que a cambio de reconocimiento, respeto y obediencia, se le diera a los ciudadanos protección, mantendría el orden y aseguraba que el pueblo obtenía prosperidad y justicia; si lo vemos  nada diferente al Estado moderno, donde los ciudadanos obedecemos y reconocemos legitimidad a cambio d de prevendas como las que describe el profesor Ferrero, si comparamos ese fue el discurso central del ex presidente Uribe Vélez, siempre nos ofreció e intentó darnos la llamada “Seguridad Democrática”.  Este panorama político era el que se vivía en toda Europa, con excepción de Inglaterra, Estado en el cual no se pudo imponer el absolutismo monárquico, así es como podemos ver que las Cámaras de los Comunes y los Lores mantenían la facultad de crear impuestos, y los Comunes era un nuevo poder que no era hereditario, era electivo e independiente de la aristocracia reinante.

Rousseau identificó al soberano y el Estado como una unidad, decía que era el pueblo entero reunido en una asamblea y que él dictaba la ley, ésta era la voluntad única e indivisible de todo el conglomerado social, que produce leyes para buscar justicia, orden y la seguridad, y su forma perfecta es la unanimidad.  Pero no debemos olvidar que el simple hecho de poseer la mayoría implica tácitamente que se está frente a la voluntad del pueblo; esta situación fue la que enfrentó en sus últimos años de gobierno el ex presidente Uribe Vélez, quien a pesar de tener la mayoría parlamentaria, no lograba la aprobación de los proyectos de ley que el gobierno presentaba periódicamente.  Según Rousseau, no basta con elaborar la ley, debemos aplicarla, y es aquí donde el Estado tiene que crear un órgano independiente, el Poder Ejecutivo, el cual no es soberano, pues solo pueden ser soberanos el Poder Legislativo y el Pueblo al que el Poder Ejecutivo debe estar subordinado.  Es curioso como en Colombia el Poder Ejecutivo en los últimos meses presentó una reforma constitucional para reformar la justicia, la cual a pesar de haber sido aprobada por el Legislativo, tuvo que ser abortada a solicitud del Ejecutivo, pues éste último vio amenazada su legitimidad con la aprobación de dicha reforma.

Ningún hombre tiene de forma natural autoridad sobre sus semejantes y como la fuerza no es fuente de legitimidad, las convenciones son es única fuente de la que se nutre la legitimidad.  Estas convenciones son las que llamamos “Contrato Social”, este es un punto inicial previo a la constitución de la comunidad política.  Como el Contrato Social es un término para el Poder, éste deberá incorporar los valores y principios inherentes a él.

Estos valores y principios son los que se plasmaron en la declaración de independencia de los Estados Unidos de América el 4 de julio de 1776, tales como la igualdad de los ciudadanos, derechos como la vida y la libertad, los cuales se garantizan a través de la instauración del gobierno que derivan su autoridad de la aceptación de los ciudadanos.

“El Poder reside siempre en una minoría organizada que se relaciona solo con individuos aislados o con pequeños grupos; por eso consigue imponerse sin demasiadas dificultades. Pero incluso el más fuerte de los poderes quebraría en pocas horas y sus instrumentos –policía y justicia- quedarían automáticamente paralizados si todos sus súbditos acordaran al mismo tiempo negarle obediencia.”[3]  En Colombia vislumbro ese panorama descrito, donde una minoría generalmente perteneciente a la aristocracia o a la oligarquía manejan los hilos del Poder, pero que de manera indiscutible con el paso del tiempo se ha ido debilitando esa legitimidad y el pueblo ha empezado a reaccionar frente a esa opresión, el en ambiente vuela la idea de una revolución política, se ha incluso planteado la convocatoria a una nueva Asamblea Constituyente.

“Una constitución no se construye articulando unos cuantos preceptos sobre un montón de hojas de papel, una Constitución es obra lenta y densa de la vida y del tiempo; leyes, costumbres, tradiciones superpuestas, adaptadas las unas a las otras, frecuentemente contradictorias.”[4]  Es muy interesante que en Colombia no hacemos aplicación a este principio, no hemos dejado que la Constitución Política del año 1991 madure, lo contrario la hemos reformado más de una veintena de veces en tan solo 21 años de vida, fijémonos como la Constitución Norteamericana con 236 años de existencia solo ha sido enmendada en 27 oportunidades, se le ha dejado al tiempo que le de vida, la costumbre ha sido instaurada con el paso del tiempo; este debe ser un proceso como el del añejamiento del vino, el tiempo lentamente le da el buqué al buen vino, entre más viejo mejor es éste.

Es importante ver como el ejercicio electoral en Colombia está basado en prevendas y dádivas que a los ciudadanos de a pie le dan los candidatos, no hay una aceptación pura, difícilmente vemos fenómenos de votación por convicción como los que ha generado el profesor Antanas Mockus, quien con sus ideas aunque un poco locas para algunos, a logrado convencer de su capacidad para gobernar y ha obtenido unas mayorías que legitiman el Poder cuando lo ha ostentado; sus gobiernos se han basado en el amor y el respeto como pilares fundamentales.

Entre sus grandes conocimientos Ferrero trazo un claro paralelo entre 3 formas de poder: legitimidad, ilegitimidad y cuasi-legitimidad. Tres alternativas que abarcan todas las opciones posibles entre la convivencia pacifica y el miedo.

La legitimidad debe estar precedida, por un estado preparatorio al cual se le puede denominar prelegitimidad que es la infancia de la legitimidad. Todo gobierno legitimo nace de la prelegitimidad, pero para que llegue a ser legitimo debe transcurrir el tiempo para crear un habito y requiere del consentimiento activo de las minorías que dirigen la sociedad. En un inicio es un gobierno cuyo poder se atribuye, y ejerce reglas y principios que el pueblo no acepta todavía, pero que respeta y con el paso del tiempo acepta y acata con agrado.  El Estado prelegítimo debe respetar el principio que le sirve de base, porque no se puede educar a los ciudadanos en el respeto de algo que ni siquiera el gobierno respeta.  En Colombia podríamos decir que sucede algo muy parecido al Estado prelegitimo, pues veamos el ejemplo del senador Merlano que no observa las normas de transito, pero aprueba leyes sobre ese tema en especial y no las cumple, pero exige que los demás si las cumplan y respeten.

Del gobierno ilegitimo podemos hablar de un gobierno en el que el poder es atribuido y ejercitado según las normas impuestas por la fuerza y que la gran mayoría no acepta.

El gobierno legitimo, es aquel que hace lo que debe hacer y además lo hace bien y satisface el interés público.  Es un gobierno eficaz.  Es un gobierno en el cual todos los ciudadanos reconocen que los medios de que dispone el gobierno son proporcionales y apropiados a su objeto.  El gobierno legítimo es capaz de proporcionar la salud pública.

Para que la legitimidad adquiera madurez, se requiere que al menos una minoría crea en su principio de forma activo y con una intensidad tan grande que lo eleve a tal nivel que es trascendental para la sociedad.

Las democracias modernas encuentran su justificación en el principio electivo y en su forma más simple, la delegación del Poder.  La democracia es antónimo de autoridad porque pretende hacerla surgir de abajo.  La democracia se impone hoy en día en todo el mundo de la misma forma que se impuso la monarquía, como un poder preestablecido poro las generaciones anteriores, ubicado tan por encima de todos nosotros que nos sentimos obligados aceptarla de buena o mala gana.  Desde niños aprendemos a ejercer esa parcela de soberanía que todos tenemos.

Suprimir la oposición en un Estado es igual a suprimir la soberanía del pueblo.  Suprimir a la mayoría o a la minoría es mutilar la voluntad soberana del pueblo y agota la fuente de legalidad.  Es necesario que todos podamos expresarnos.  Esta supresión de la oposición fue lo que intentó ejecutar el ex presidente Alvaro Uribe Vélez al crear el Partido de la U, que suponía una unión nacional, pero con la desaparición de cualquier oposición, y más dramática es la situación de este personaje político que hace unos días en un discurso ofrecido en el Club El Nogal de la capital, manifestó que se constituía en la oposición al gobierno actual y que tendría candidato presidencial propio, pero que el elegido obedecería la voluntad de su jefe político, absolutamente ridículo en una democracia que se presta de ser legítima.

Para que la minoría pueda hacer oposición real es necesario un sistema establecido y convenido de libertades políticas (prensa, palabra y asociación) y una libertad de sufragio; tristemente Colombia no cumple con estas condiciones, por lo menos con la segunda, pues hasta el Registrador Nacional ha dicho en los medios de comunicación que es imposible evitar los fraudes electorales.

“La democracia sólo conseguirá alcanzar la plenitud de la legitimidad, fundiendo los papeles de poder y oposición en el contexto unitario de voluntad general, cuando incorpore en la vida política las nociones de corrección y de lealtad de comportamiento: el fair play del que hablan en Inglaterra.”[5] Tenemos entonces que la primera condición de la legitimidad es el del juego limpio, que es posible solamente si la mayoría es real.

La segunda condición de la legitimidad es que la mayoría debe aprender a ser transitoria y renuncia desde un inicio a la tentación de utilizar el Poder para convertirse en eterno, imponiéndose por la violencia y el fraude.  Colombia ha olvidado este principio, gobernantes locales y nacionales han querido siempre permanecer en el Poder, pues este enamora y cautiva, el ex presidente Uribe Vélez es muestra de este fenómeno, pues incluso hoy por hoy cuando ya no ostenta el poder, se niega a aceptar esta realidad y permanentemente utiliza los medios de comunicación masivos para criticar al gobierno actual y no asume que ya no tiene el Poder.

La tercera condición de la legitimidad es que la oposición o minoría esté dispuesta y admita que la mayoría es quien manda.  La oposición debe ver a la mayoría no como un enemigo sino como un adversario, un simple que en franca lid ha ganado el Poder.

El Parlamento debe inspirar en los súbditos confianza y aprecio por las cualidades de sus miembros, por la categoría de sus debates y la sabiduría de sus decisiones.  Es triste que en Colombia eso no suceda, no es posible que el Presidente de la Cámara de Representantes salga en los medios de comunicación y manifieste que aprobó la reforma constitucional a la justicia sin tan solo haber leído el texto del proyecto de acto legislativo, es decir que aprobó algo que desconocía; esto cubre con un manto de ilegitimidad al Congreso Nacional de Colombia.

“La libertad política es el conjunto de condiciones y facultades indispensables para que el derecho de oposición sea real y la soberanía popular libre.”[6]

Hay diferencia entre el pueblo y la nación, pues el primero es la suma de todos los ciudadanos sin distinción, mientras que la nación es el pueblo organizado y jerarquizado en clases y profesiones.  Esta distinción es importante porque Rousseau es quien plantea que la soberanía no está en el pueblo sino en la nación, y esto para no obligarse a proclamar la existencia del voto universal como la expresión legítima de la soberanía del pueblo.

Pero hoy en día se rompe con este paradigma y decimos que la soberanía radica en el pueblo, pero los partidos políticos son los encargados de integrar al pueblo para ordenarlo, organizarlo y educarlo.  Es por esta razón que la democracia es un sistema político más complejo que la monarquía.  La democracia solo es legítima cuando el pueblo le rinde culto a la igualdad.  Esto lo vemos por ejemplo en Estados Unidos de América, donde los multimillonarios deben pagar altísimos impuestos y hacer grandes donaciones como forma de pedir perdón a la sociedad por acumular tanta riqueza.

Estos son los principales aspectos que me llamaron la atención del maravilloso libro Poder escrito por el profesor Ferrero.


[1] Guglielmo Ferrero.  El Poder los genios invisibles de la ciudad.  Editorial Tecnos. 1988.  Página 81.
[2] Ibidem.  Página 92.
[3] Ibidem. Página 137
[4] Ibidem. Página 146
[5] Ibidem.  Página 222
[6] Ibidem.  Página 226

DERECHO Y GLOBALIZACIÓN


EL DERECHO Y LA GLOBALIZACION
Alejandro Arango Díaz

Para introducirnos en el estudio del derecho y la globalización, considero que primero debemos definir que se puede entender por globalización, recurramos entonces a la definición que nos da la Real Academia de la Lengua Española en su diccionario oficial versión online en su vigésima segunda edición: “1. °f. Tendencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales”.[1]  Esto nos indica claramente el norte que debemos tomar en esta pequeña reflexión, y es el de definir si el derecho al igual que las empresas y el comercio se globaliza y cual es el derecho que deberemos aplicar en adelante.

Históricamente desde que la humanidad existe podemos decir que ha existido la globalización, pues el ser humano tiende a extender sus dominios ya sea por la fuerza o a través de la negociación pacífica, es así como se han formado los grandes imperios como el Romano, Egipcio, Mongol, Español, Francés, Inglés, Norteamericano y Asiático, solo por mencionar algunos de ellos; es así como desde el inicio de los tiempos, los primero habitantes de la tierra se desplazaron desde África hacia los demás continentes; instrumentos que hoy en día son indispensables en la vida cotidiana del hombre y por supuesto cobran importancia en la globalización, surgieron en esos momentos primogénitos de los pueblos, y me refiero al lenguaje, el mercado, la moneda y el derecho.

Las grandes travesías del hombre se han basado en ese deseo de globalizar sus dominios y así poder tener un mayor acceso a los bienes y servicios que cada sociedad requiere; muchos autores mencionan como inicio de la verdadera globalización la unificación del imperio Helenístico, pues luego de las grandes cruzadas de Alejandro Magno se forma este señorío que duró aproximadamente unos 300 años; otro de los hechos históricos que se considera importante dentro del fenómeno de la globalización fue la formación del imperio Romano.

Con la caída del imperio Romano, se forman en Europa los Estados Feudales, que son los inicios de la modernidad, donde pasamos de un Estado basado en lo patrimonial a un Estado en la autonomía, de una sociedad basada en lo moral a estar basada en la ley, y de una economía de auto-consumo a una economía abierta al mercado.

De la mano de la globalización de la economía indiscutiblemente sobreviene la globalización del derecho,  puesto que al expandirse una sociedad debe de alguna forma poner orden en sus nuevos territorios y que mejor manera que imponiendo su propio ordenamiento jurídico?, por ejemplo, miremos que pasó con la colonización de América por parte de España, simplemente se impusieron las leyes continentales ibéricas en las nuevas colonias que iban formándose, y a pesar de lograr sus respectivas independencias, el derecho que se formaba en esos nuevos Estados era basado en el derecho español, claro está con las adaptaciones que se requerían para mantener el orden en las nuevas sociedades, pero vayamos más allá; si revisamos el Derecho Civil que actualmente rige en Colombia, podemos concluir que es el mismo Derecho Romano, que ha sobrevivido a siglos de evolución económica y social.

Pero el origen del derecho no es único, y por esta razón hablamos del derecho continental, del derecho romano, del derecho germano, etc., y es por esta razón que debemos mirar como se debe articular en el mundo las diferentes legislaciones para que la globalización no se quede en una simple utopía o sueño de los economistas y juristas del planeta.  En este sentido ya se han pronunciados los estudiosos del tema: “Esta necesidad de inter actuar de manera coherente, implica el replanteamiento de la lógica relacional entre los diferentes niveles de la administración tanto al interior como al exterior del Estado en función de una lógica de reciprocidad. De acuerdo con esta lógica lo que se busca es que cada colectividad pueda enriquecer su ordenamiento jurídico a partir de otros ordenamientos a través de la aplicación de un principio que puede ser denominado de la «comunicabilidad» entre los ordenamientos jurídicos el cual reposa sobre la aceptación y no sobre la imposición”.[2]


Debemos entonces aceptar que la globalización nos impone la obligación de aceptar que existen nuevas fuentes del derecho y sistemas jurídicos que se deben aplicar de forma parcial, o lo que llama el profesor Jean-Bernard Auby como “Pluralismo Jurídico”, a través del cual las diferentes instituciones estatales deben estar en capacidad de generar unas condiciones de estabilidad jurídica para que se desarrollen las competencias sociales y económicas del Estado mismo. [3]  Esto nos plantea la necesidad de crear una nueva visión del derecho y sus fuentes, entonces deberemos hablar de un derecho que globalmente este aceptado por los diferentes Estados para su aplicación real.

Lo anterior nos hace considerar a la globalización, en general, como un proceso progresivo de difuminación de las fronteras[4], y por lo tanto implica pensar en soluciones diversas como un derecho supranacional, un derecho donde la pirámide de Kelsen tal vez pierda cierta vigencia, en una ley global que reglamente las relaciones económicas y comerciales de los Estados. 

Para poder asumir este reto, debemos estudiar el derecho como una organización superior de ordenamientos jurídicos, los cuales mutuamente se van nutriendo unos de otros y que de forma coordinada elaborarán nuevas reglas de derecho.  Las Constituciones Políticas de los diferentes Estados, perderán algo de su jerarquía, ya no las veremos como la ley superior, sino como un límite que nos indicará los términos en los cuales se podrán resolver las diferencias que se crean entre los Estados en un margo de globalización, es decir que las Constituciones ya no serán normas prevalentes.

Un mundo globalizado no tiene ningún sentido si olvidamos que la economía solo es viable si aporta bienestar y progreso a la sociedad que ha creado esa globalización, es decir que no tiene sentido globalizar la pobreza, el fin debe ser globalizar la riqueza democratizando de una vez por todas una condiciones sociales que procuren un mejor vivir de los habitantes del planeta, y aquí juega un rol importantísimo el derecho como fuente de regulación de la sociedad.  Pero pareciera que la globalización ha provocado una mayor brecha y desigualdad internacional en todos los órdenes (económico, cultural, social, tecnológico, etc.).[5]

El hecho de vivir en mundos reales y mundos virtuales, es una característica muy importante que impone el proceso de globalización. La revolución tecnológica que vivimos en el siglo XXI, ha abarcado prácticamente a todos los ámbitos de la vida diaria de personas, instituciones y gobiernos, y es allí en este escenario que el Derecho debe intervenir para poder regular de forma clara y precisa las diferentes relaciones, miremos un ejemplo, el e-comerce, un concepto que hace 20 años no existía, hoy en día domina un gran porcentaje de las actividades comerciales del mundo, esta nueva forma de hacer negocios, indiscutiblemente debe ser controlado de alguna forma por el derecho global para evitar la comisión de delitos solo por mencionar uno de los aspectos a regular.

Como dice el investigador de la UNAM, Jorge Witker: “Respecto a la globalización, es necesario distinguir la estrategia global del proceso mismo y no confundirla con la internacionalización protagonizada por los Estados, que supone distinguir relaciones jurídicas nacionales o domésticas de las foráneas o extranjeras. En cambio, lo global supone identificar los agentes económicos verdaderos que atraviesan las corporaciones territoriales estatales y que conforman un escenario denominado mercado multilocal o global”.[6]  Esto también implica un derecho global.

Considero, que lo primero que debemos hacer para poder hablar de un derecho globalizado, es renunciar de cierta forma a la prevalencia de la Constitución Política, para reconocer que pueden existir norma de carácter internacional que se deben aplicar en nuestro estado de manera que faciliten la integración económica del mundo, y que aseguren en un futuro un mejor bienestar de sus habitantes, y por lo tanto un reparto más equitativo de la riqueza, lo que traerá civilizaciones más cultas y ricas en todos los aspectos.

Para solucionar de alguna forma esta barrera, algunos autores han recurrido al derecho económico y su respectivo desarrollo, al respecto miremos la interesante definición del autor brasileño De Queiroz Nogueira, quien considera "el derecho económico como la rama del derecho cuyas normas y principios tienen por objeto la organización, disciplina y control de las actividades económicas del Estado y de emprendimientos privados en lo tocante a la producción, a la circulación y al consumo de las riquezas tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional"[7]

En conclusión si hablamos de globalización económica, y los Estados han hecho y harán los ajustes necesarios para que se de este fenómeno, no podemos dejar de lado el desarrollo de un derecho global que nos permita una producción, circulación y mercadeo de bienes y servicios bajo un ámbito jurídico común, trasparente y consensual, donde los conflictos jurídicos que resulten de estas relaciones tengan una efectiva y real resolución.  Este debe ser el reto que nos una a todos los habitantes de la tierra en una aldea global.



[2] RINCON S., Javier.  Prolegómenos Derecho y Valores. Universidad Militar Nueva Granada. Colombia.  http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=87602204
[3] J.-B. AUBY, Décentralisation et pluralisme juridique, in Mélanges Paul Amselek, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 41.
[4] Con carácter general sobre la globalización, y desde distintas aproximaciones a la misma, vid., por ejemplo: U. BECK, ¿Qué es la globalización? (Falacias del globalismo, respuestas a la globalización), R. Mª Borràs y B. Moreno (trad.), Paidós, Barcelona, 1998; J. E. FARIA, El Derecho en la economía globalizada, C. Lema Añón (trad.), Trotta, Madrid, 2001; A. BALDASSARRE, Globalizzazione contro democracia, Editori Laterza, Bari, 2002; E. DENNINGER, “Derecho en “desorden” global. Sobre los efectos de la globalización”, J. Brage Camazano (trad.), Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº. 8, 2004, pp. 117 y ss.; y J. R. CAPELLA, “La globalización: ante una encrucijada político-jurídica”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nº. 39, 2005, monográfico sobre Derecho y justicia en una sociedad global, pp. 13 y ss.
[5]J. HERNÁNDEZ ZUBIZARRETA, Las empresas transnacionales frente a los derechos humanos: historia de una asimetría normativa (De la responsabilidad social corporativa a las redes contrahegemónicas transnacionales), Hegoa/OMAL, Bilbao, 2009.
[7]Munera Arango, Darío, El derecho económico, p. 27.

REFLEXIONES SOBRE EL DIFERENDO LIMITROFE ENTRE COLOMIBIA Y NICARAGUA


REFLEXIONES SOBRE EL DIFERENDO NICARAGUA VS COLOMBIA 
(Por: Alejandro Arango Díaz)

Para abordar la defensa de los intereses de Colombia frente al diferendo con Nicaragua, se abordará en dos temas principales a saber: a) La soberanía sobre los cayos de Roncador, Quitasueño y Serrana; y, b) La delimitación de las aguas marítimas.

a) La soberanía sobre los cayos de Roncador, Quitasueño y Serrana

Lo primero que debemos dejar claro es que la Real Orden de San Lorenzo del 20 de Noviembre de 1803, expedida por la corona española, le otorgó a Colombia el dominio del archipiélago de San Andrés, así como del territorio la totalidad de la Costa de los Mosquitos, territorio comprendido entre el Cabo de Gracias a Dios, (límite entre Honduras y Nicaragua en el Mar Caribe), y el Río Chagres en las inmediaciones del Canal de Panamá, esto se puede verificar en la parte resolutiva de la mencionado Real Orden que reza: “El Rey ha resuelto que la isla de San Andrés y la parte de la Costa de Mosquitos, desde el Cabo de Gracias a Dios, inclusive, hacia el Río Chagres queden segregadas de la Capitanía General de Guatemala y de dependientes del Virreinato  de Santa Fé.”; es evidente que la Real Orden de 1803 era un cédula de división territorial y no como lo pretende Nicaragua que alega que se trata de una simple “comisión privativa” con carácter administrativo o militar.

Además de lo anterior, frente al Derecho Internacional, Colombia ha ejercicio de forma pacífica, ininterrumpida y continúa la soberanía sobre los territorios del archipiélago de San Andres y Providencia, y sobre los cayos de Roncador, Serrana y Quitasueño, posesión no protestada por Estado alguno a lo largo de toda la Historia del estado colombiano, esto nos indica que ningún Estado le reclamó o cuestionó ante la comunidad internacional los derechos de Colombia sobre esos territorios.

Ahora bien, Nicaragua fue reconocida internacionalmente como Estado en 1838, tiempo para el cual Colombia ya ejercía soberanía sobre los territorios en diferendo, soberanía que implicaba que la ley colombiana se aplicaba y cumplía en dichas regiones insulares, es más  Nicaragua nunca ejerció acto alguno de soberanía sobre estos cayos en disputa, con el agregado que hasta la firma del tratado Esguerra-Barcenas en 1928, a Colombia pertenecían las actuales costas nicaragüenses de Mosquito, las cuales fueron entregadas por Colombia a Nicaragua en virtud del tratado internacional antes referido.

Esto nos lleva a tener que hablar de la figura jurídica denominada Utis Possidetis, que lo podemos definir como “la voz latina que denota "como poseéis, así poseáis", la cual, tiende a mantener las situaciones actuales hasta la decisión que corresponde en un conflicto de límites”.[1]
Recordemos que históricamente, Colombia en el Congreso de Angostura del 17 de diciembre de 1819 a través de la llamada “Ley Fundamental de la República de Colombia” enuncia por primera vez la doctrina del “Uti possidetis juris de 1810” en su artículo 2°, e igualmente lo ratifica en la Constitución de Cúcuta de 1821 en su artículo 6°.

Es a través del “Uti possidetis juris de 1810”, que en América no existe tierra de nadie que pudiese ser objeto de colonización, pues reina el criterio fronterizo basado en el derecho para establecer los límites entre los Estados, lo que Nicaragua quiere ahora desconocer.

La Corte Internacional de Justicia en el caso relativo a la controversia fronteriza entre Burkina Faso contra la República de Mali, cuyo fallo se dio el 22 de diciembre 1986, sentenció lo siguiente: “En esas circunstancias, la Sala no puede desconocer el principio de UtiPossidetis Juris, cuya aplicación da lugar a ese respeto de la intangibilidad de las fronteras [...] Aunque este principio fue invocado por primera vez en América Hispana, no es una norma que pertenezca solamente a un sistema particular del Derecho Internacional, se trata de un principio de alcance general, conectado lógicamente al fenómeno de la obtención de la Independencia, donde quiera que ocurra. Su finalidad obvia es impedir que la Independencia y la estabilidad de los nuevos estados sean amenazadas por luchas fratricidas provocadas por controversias fronterizas [...] El hecho de que los nuevos estados africanos hayan respetado el statu quo territorial que existía cuando obtuvieron la independencia no debe considerarse, por lo tanto, como una simple práctica, sino como la aplicación en África de una norma de alcance general que está firmemente establecida en cuestiones de descolonización; y la Sala no considera necesario demostrarlo a los efectos del caso.

El principio de Uti Possidetis Juris concede precedencia al título jurídico sobre la posesión efectiva como base de la soberanía. Su principal propósito es garantizar el respeto de los límites territoriales que existían en el momento en que se logró la independencia. Cuando esos límites no eran más que delimitaciones entre diferentes divisiones administrativas o colonias, sujetas todas ellas al mismo soberano, la aplicación de ese principio dio como resultado su transformación en fronteras internacionales [...] La obligación de respetar las Fronteras Internacionales preexistentes deriva de una norma general de Derecho Internacional relativa a la sucesión de los Estados”.[2]

Esa línea de pensamiento y comportamiento es la que ha guiado la delimitación de fronteras entre Colombia y los Estados caribeños, pues desde un principio se aceptó que las nuevas fronteras internacionales en América debían seguir los límites que se habían fijado en la colonia, esto de acuerdo al principio del “Uti possidetis juris de 1810”.

Ahora bien, no olvidemos que luego de el infructuoso intento de resolver la controversia territorial, entre los Estados Unidos de América y Colombia, se optó por un canje de notas para tratar de resolver la disputa por los cayos de Roncador, Quitasueño y Serrana, esto sucedió el 10 de abril de 1928, y el aparte más interesante rezaba así: "Teniendo en consideración que ambos Gobiernos han alegado derechos de soberanía sobre dichos cayos. Resuelven conservar el statu quo en la materia, y en consecuencia, el gobierno de Colombia se abstendrá de objetar el mantenimiento por el de los Estados Unidos de los servicios que éste ha establecido o pueda establecer en tales casos para ayudar a la navegación, y el gobierno de los Estados Unidos se abstendrá de objetar la utilización por los nacionales de Colombia de las aguas pertenecientes a los cayos para propósito de pesca".  Es de anotar que frente a este régimen jurídico escogido por las partes para regular lo respecto a estos territorios insulares, Nicaragua guardó absoluto silencio, es decir que lo aceptó y no lo impugnó de forma alguna.  El mencionado litigio fue resuelto finalmente con la firma del Tratado Vásquez-Saccio de 1972, a través del cual Los Estados Unidos de América reconocen soberanía de Colombia  sobre Roncador, Quitasueño y Serrana, tratado frente al cual Nicaragua tampoco presentó objeción alguna, lo que nos indica su complacencia con lo allí pactado.

El Dr. Enrique Gaviria Lievano, en un análisis que hiciera sobre el litigio limítrofe entre Colombia y Nicaragua, afirmó lo siguiente: “En realidad, Colombia ejerce en la práctica la soberanía y jurisdicción sobre Quitasueño, no sólo por haber instalado un faro para la ayuda de la navegación sobre la superficie Quitasueño, cuyo control y funcionamiento está a cargo de la Armada Nacional, sino porque dicho cayo está incorporado dentro de las 200 millas de zona económica exclusiva que genera la isla de Providencia como parte de nuestro Archipiélago, conforme lo establece la "ley del mar" colombiana, número 10 de 1978, y las normas consuetudinarias recogidas en la Convención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar”.[3]

En los “anales diplomáticos y consulares de Colombia”, el ministro Jorge Holguín hizo el siguiente diagnóstico sobre las fronteras entre nuestro Estado y Nicaragua: “Colombia ha sostenido, sostiene y continuará sosteniendo hasta la consumación de los sig/os, que las Islas del Archipiélago de San Andrés, formado por tres grupos de islas que se encuentran diseminados desde las costas de Centro América, frente a Nicaragua, hasta el cayo o bajo de Serranilla que demora entre los 15°52 de latitud norte y 80°20 longitud oeste del meridiano de Greenwich, formando el primero de estos grupos las islas de Providencia y Santa Catalina y los bancos de Roncadory Quitasueño, Serrana, Serranilla y Bajonuevo; formando el segundo la isla de San Andrés y los cayos de Alburqueque, Courtouwn Bank y otros de menor importancia y componiendo el tercero /as islas de San Miguel de Mangle, como Mangle Grande, Mangle Chico y los cayos de las Perlas, así como la Costa de Mosquitos, son de su propiedad y le pertenecen por herencia, en virtud del Uti Possidetis Juris de 18101”.[4]

Es por estas razones que la Corte Internacional de Justicia, debe reconocer la soberanía sobre los cuerpos insulares de Roncador, Quitasueño y Serrana, y por lo tanto desestimar las pretensiones de soberanía que pretende el Estado de Nicaragua.


b) La delimitación de las aguas marítimas.

Hay que aclarar que lo que existe con Nicaragua constituye a una  reclamación y no un diferendo limítrofe, como sí ocurre, por ejemplo con Venezuela, por la ausencia de delimitación de áreas marinas y submarinas en el Golfo, y la presencia de posiciones encontradas entre los dos países sobre la forma de efectuar la delimitación.

Nicaragua pretende que se modifiquen los límites marítimos que existen en la actualidad con Colombia, y así de esta forma poder tomar posesión de aguas marinas que poseen recursos naturales importantes; frente a estas pretensiones, Colombia considera que se pueden dar dos soluciones viables para dirimir la disputa.

La primera de ellas es la de trazar una línea recta entre las costas de Nicaragua y la totalidad del archipiélago de San Andres y Providencia, esta línea es similar a la del paralelo 82 que ha sido históricamente la base de delimitación entre los Estados en contienda, esta es una solución acorde con los principios de la equidad y de la costumbre internacional; y es que con referencia a este último aspecto, Nicaragua desde el “Uti possidetis juris de 1810” y hasta la presentación de la reclamación ante la Honorable Corte Internacional de Justicia, había aceptado sin reparo alguno esta forma de delimitación con el paralelo 82.  Es que para Colombia es claro que la intención de Nicaragua a parte de desestabilizar la región, es la de hacerse a unos territorios donde nunca ha ejercido soberanía alguna con el fin de poder explotar los recursos naturales que allí existen tales como petróleo. Tal vez la mayor preocupación de Nicaragua es que no tendría salida hacia el mar, pero aplicando la línea recta se deja una porción considerable de mar territorial y tendría salida hacia el Océano Atlántico por los corredores que esta línea forma, tal como se viene realizando en la actualidad, y es que lo último que desea Colombia es perjudicar los intereses económicos, sociales y políticos del Estado nicaragüense, lo contrario, es menester del Estado colombiana procurar la unión de la comunidad hispanoamericana para encontrar un mejor desarrollo social y económico de toda la colectividad.  (Para mayor ilustración ver Anexo No. 1)

La segunda de las posibles soluciones nos la entrega la aplicación del Principio de Estado Archipelagico definido en el “Tratado del Derecho de Mar” en su artículo 47, principio que fue aplicado por España al resolver sus límites con respecto a las Islas Canarias, y es bueno aclarar que cuando éste Estado lo hizo no había ratificado el mencionado Tratado, tal como sucede con Colombia, pero ningún Estado protestó o se opuso a dicha actuación, por analogía Colombia puede aplicar este principio y así se resolvería de forma adecuada la diferencia que existe con Nicaragua en cuanto a la delimitación marítima de territorio.  Para aplicar esta solución simplemente trazaríamos una línea recta de base, uniendo las islas de San Andrés, Santa Catalina y Providencia con los cayos en litigio.

Por estas razones el Estado colombiano considera que los límites marítimos entre éste y Nicaragua deben seguir incólumes, y así lo debe declarar la Corte Internacional de Justicia.


ANEXO 1
MAPA FRONTERIZO DE COLOMBIA
Descripción: Límites marítimos de Colombia


[2] NACIONES UNIDAS, Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia 1948-1991. Párrafos 20 a 26, p. 224. Nueva York, 1992.
[3] Revista Credencial Historia Edición 161 Mayo de 2003(Bogotá - Colombia)
[4] HOLGUIN, Jorge, Anales diplomáticos y consulares de Colombia, tomo IV, Cap. XIII, p. 719-720. Bogotá, 1914.